自2019年12月武汉首次爆发疫情后，各地疫情时有发生。交通限制、停工停产、限制人口流动等疫情防控措施对各行各业造成了严重冲击，作为劳动力聚集型的建筑行业也不例外，工期延误、停工、费用上涨等问题接踵而至。那么，施工企业应如何正确应对上述问题，减少损失？本文将对此进行重点分析，希望对施工企业有所裨益。

一、“疫情”是否属于不可抗力？

    此次疫情属于不可抗力。根据《民法典》第一百八十条，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次疫情与施工企业的主观意志无关，施工企业无法避免也无法克服。为保护人民的生命和财产安全，各地政府部门相继出台相应管控政策。江苏省《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款的调整意见苏建价》在第一条中明确新冠肺炎疫情属于不可抗力。2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题作出答记者问，发言人臧铁伟表示，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。

二、施工企业能否援引不可抗力减免责任

    首先要看施工合同中有无对不可抗力事由和责任承担进行特别约定，有约定的从约定，无约定的根据民法典和江苏高院指导意见的相关规定进行认定。根据《民法典》第五百九十条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》的通知第二条：正确适用不可抗力规则解决纠纷。在疫情发生前订立的合同，因疫情导致无法按照合同约定履行非金钱债务，债务人主张不可抗力免责的，应根据疫情对合同履行程度的影响，全部或部分免除债务人责任。

结合上述规定可知，不可抗力的免责适用规定了前提条件，即合同的迟延履行或者不能履行需与不可抗力事件之间存在直接的因果关系。举例而言，因疫情管控政策导致工人无法复工，个别地区的项目甚至需要经审批后才能复工，从而致使工期延误，即应当被认定为具有直接的因果关系。在此情况下，施工企业可以申请顺延工期，发包人不能以此来追究施工企业的违约责任，但施工企业应对不可抗力事由导致违约具有因果关系提供相关证明材料。

三、施工企业援引不可抗力应当注意哪些事项

    1. 履行向建设单位发送通知的义务。根据《民法典》五百九十条因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此在，不可抗力的免责事由发生后，施工企业应立即通知建设单位和监理单位，说明疫情和施工受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。如采用的是2017版施工合同的示范文本，还应注意是否约定了28天作为合理期限，施工企业需在约定的期限内提供证明文件。

    2. 在合同约定的期限内向发包方递交工期顺延申请书和索赔报告书。

    3. 在具备解除权的一年内发送解除函件。如因疫情持续蔓延导致工程长时间停工无法复工，合同目的无法实现，双方均有权解除合同，但需在知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使权利。

    4. 应采取措施减少损失或者避免损失进一步扩大。虽然承包人可以根据法律的规定和（或）合同的约定，部分或全部免除责任，但根据诚实信用原则，承包人应在合理范围内尽所有努力，减少损失或避免损失的扩大，否则将会承担不利后果。

四、疫情导致的损失如何分担

    施工合同中有约定的按照约定进行分担，无约定的双方可根据《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款的调整意见》的规定进行分担：

    1. 新冠肺炎疫情属于不可抗力。防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期。

    2. 合理分摊本次疫情造成的损失。承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担；留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用、工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加，由发包人承担。

    3. 赶工费用由发包人承担。赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案。

    4. 防控期间人工费用。有明确约定的按合同约定执行。没有约定的，可参照法定节假日加班费规定计取。

    5. 将防疫成本列入总价措施项目费。工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。

律师建议

    结合以上，如施工合同中没有特别的约定，施工企业针对疫情导致的迟延履行不能当然享有免责的权利，因此，建议施工企业签订施工合同时注意：

    1、明确约定不可抗力的范围，在合同中概括地规定不可抗力事件的含义或者把属于不可抗力的事件一一罗列出来。

    2、明确约定出具有效不可抗力事件证明的机构，如政府部门、公证机关等。

    3、明确约定不可抗力事件证明的提交期限、形式、接收人，避免事件发生后因长期不能提供不可抗力发生的证明而引发纠纷。

    4、明确约定发生不可抗力的后果承担，避免事件发生后双方对工期延误、费用增加的责任分担产生争议。

    5、明确约定因不可抗力导致合同不能履行、中途退场，工程价款应按照何种计价方法进行结算，避免双方对工程价款金额产生争议。

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来源：北京德恒（苏州）律师事务所

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郑海波

北京德恒（苏州）律师事务所 律师

专研商事诉讼、建设工程企业全流程风险防控，执业期间一直深耕于商事诉讼并参办了多件案件。深谙商事诉讼流程及审判流程。在建设工程与房地产、劳动纠纷、公司诉讼等领域具有丰富的理论和实践经验。