受“新冠肺炎”影响， 工厂无法按期交货、施工方无法如期竣工、餐饮旅游行业客流锐减，由此必然会产生纠纷。就“新冠肺炎”对合同履行的影响，本文梳理相关的法律规定和判例，供读者参考。

  一、“不可抗力”如何认定？

  根据《民法通则》第一百五十三条 、《民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因此，根据法律规定，当事人主张不可抗力免责需证明某种情形不能预见、不能避免、不能克服和因不可抗力导致不能履行民事义务。

  下列案例可以帮助了解法院对于不可抗力情形认定的裁判规则。

  1、按照现有技术，不可抗力的发生并非不能预见，当事人未采取防范措施的，不能以不可抗力主张免责

  案号：（2008）民抗字第14号

  该案中，法院认为实际生活中安装了避雷设施可能避免雷击火灾，但亦有安装了避雷设施的建筑物仍发生了被雷电击中而导致火灾的情况。但农资公司作为经营仓库业务者，不按规定安装避雷设施，使出租的库房从根本上丧失了避免雷击火灾的可能性。故此，不能依照有关不可抗力的法律规定免除农资公司的民事责任。

  2、当事人未积极避免损失的，不能以不可抗力主张免责；反之，则可以不可抗力免责。

  案号：（2011）民申字第448号

  该案中，法院认为尽管承运船舶在运输途中遭遇台风，但台风登陆前已有预报，太平公司应做好相应的准备。因篷布捆扎不牢被吹开导致海水进入船舱，同时船员没有及时检查船舱进水情况并立即排水，而是在台风于2007年8月19日登陆后，直至8月29日在船舶靠码头卸货时才发现船舱进水、钢材锈蚀，然后排水。就本案货损而言，太平公司有明显的管货过失；台风不属于《民法通则》第一百五十三条规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，即不构成不可抗力。

  案号：（2017）最高法民申3253号

  该案中，法院认为对于台风而言，根据现有技术手段，人类可能在一定程度上提前预知，但是无法准确、及时预见其发生的确切时间、地点、延续时间、影响范围等。在本案台风发生前，海口集装箱公司及时通知货主、船运公司提货以降低损失，同时还召开紧急会议，明确防台方案为重箱区域施行平铺，层高不能超过三层，并将堆场内的集装箱按重箱与空箱分类堆放绑扎。防台重在防风，该方案符合港口经营人防台抗台的惯常做法。本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，为不可抗力。

  3、应该可以克服，但当事人未尽审慎义务导致损失的，不能以不可抗力要求免除责任

  案号：（2012）民申字第1027号

  该案中，法院认为营口船务公司发现船上甲板盖帆布被风浪掀开、撕破，海浪流入货舱，应当可以预见船舶航行可能遇到较大风浪及其影响，采取及时停靠泉州港等附近港口避风、加强货舱盖的防护等措施，避免损失发生。“新天和”轮的船长、船员在发现货舱盖帆布被撕开、吹挂在左侧情况下，仍没有及时采取检查加固等防范措施。营口船务公司对于货损事故的发生存在过错。营口船务公司没有提供证据证明事故发生海域当时的风浪超过“新天和”轮的抗风能力。相反，营口船务公司在二审中主张“新天和”轮抗风能力在11级以上；而货损事故发生前的风力为9级，在其所称的抗风能力范围内。营口船务公司主张货损系不可抗力所致，缺乏事实依据，本院不予支持。

  4、与不可抗力没有直接因果关系的，不能以不可抗力要求免责

  案号：（2007）民二终字第92号

  该案中，法院认为借款人称未能按照合同约定偿还借款的原因是地方政府征用了其部分项目用地，构成不可抗力。但政府征用行为与借款人是否如期偿还借款没有必然的因果联系，不属于导致合同不能履行的情况，因此借款人以此作为逾期归还金融机构借款的抗辩理由，人民法院不予支持。

  二、本次“新冠肺炎”是否属不可抗力？

  关于“新冠肺炎”，有不可抗力和情势变更之争，2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。笔者赞同该认定，理由如下：

  1、“新冠肺炎”符合法律规定中“不可抗力“的特征

  《民法通则》第一百五十三条 、《民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。此次“新冠肺炎”是现有技术条件下不能预见、不能避免且在一定时期内不能克服的困难，符合不可抗力的特征。

  同时，该认定也符合上文中所罗列的法院裁判规定则

  2、2003年的“非典”疫情被认定为不可抗力

  最高人民法院2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）（以下称《最高院关于“非典“的通知》），也明确指出：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

   “新冠肺炎”疫情的范围、影响均大于“非典”疫情，应被认定为不可抗力。

  3、各地贸促会开具的不可抗力事实性证明书

  自2月2日浙江省湖州市贸促会开具全国首份不可抗力事实性证明书，各地贸促会已纷纷为企业开具类似证明。各地贸促会出具的不可抗力事实证明书（以下称“证明书”）载明的内容主要是“因新冠肺炎疫情影响，根据规定，企业在2020年2月9日24时后方可开工”。

  延伸思考：不可抗力事实性证明书能否作为法院或仲裁机构办案的依据？

  （2008）民申字第632号案中，最高人民法院经审查认为：本案船舶碰撞事故的发生是否因不可抗力所致，应当由法院根据案件事实，依据相关法律规定作出认定。行政机关（海事行政主管机关）对事故责任的分析结果在没有相反证据的情况下可以作为认定本案事实的证据。在已有预报恶劣天气情况下，中通物流并无证据证明在发现来船前，已经依照1991年《内河避碰规则》（2003年9月2日已修改）的规定做到极其谨慎的驾驶，但仍不能避免碰撞事故的发生。中通物流主张不可抗力免责的依据不充分。

  该案中，海事行政主管部门出具的不可抗力证明未被法院认定为不可抗力免责的依据。因此，证明书仅可说明开工时间等客观事实，能否作为法院或仲裁机构办案的依据还需结合案情具体分析。  

  三、本次“新冠肺炎”情形下如何承担民事责任？

  《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

  《合同法》第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

  现实生活中，不可抗力事件对合同的影响可能是根本性的，也可能是局部的、阶段性的。就个案而言，当事人是否需承担民事责任或承担何种民事责任需考量不可抗力与合同履行的关联性。

  1、不可抗力导致合同目的不能实现的，可以解除合同

  案号：（2016）鄂民终870号

  该案中，法院认为案涉《协议书》属于预约合同，双方对未来合作的安排完全建立在建阳村被划入“城中村”改造工作目标村；相较于此种安排，在《协议书》签订后政府对包含建阳村在内11村1场土地进行征收，完全超出了双方的预见，也不能避免或克服。土地征收的客观情况属于不可抗力，其直接导致双方此前签订的《协议书》的合同目的无法实现。

  2、不可抗力未导致合同无法履行的，不能解除合同

  案号：（2013）辽审二民抗字第14号

  该案中，法院认为因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

  案号：（2007）鄂民四终字第47号

  该案中，法院认为 “非典”疫情属于不可抗力事件，该不可抗力事件对涉案租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，东江公司有权不予支付。但，“非典”疫情对涉案合同的影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，因此，无论是依据合同约定抑或法律的规定，东江公司均无权单方解除涉案合同。

  3、依据公平原则，平衡各方利益

  案号：（2007）桂民四终字第1号

  该案中，法院认为广升公司免除上诉人因“非典”停业三个期间的一半租金及特派员工全部工资，已合理分担了“非典”事件给上诉人经营带来的不利影响，体现了公平原则。

  案号：（2018）最高法民终380号案

  该案中，法院认为黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇非典疫情以及特大暴雨。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。

  四、面对本次“新冠肺炎”该如何做？

  《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

  因此，笔者建议：

  1、企业内部对合同及相应订单进行审查，确定所涉及的合同履行期间是否属于疫情期间，并审查合同中有关不可抗力、合同解除的条款。

  2、企业应统计企业员工到岗时间，评估企业复工后的产能。对于企业作为供应商的合同，结合企业实际产能评估能否按时履行交付义务。对于企业作为买方的合同，结合企业实际情况分析评估是否需要继续履行合同，并评估是否能够按时履行付款义务。

  3、对于企业作为供应商无法按时履行合同义务的，企业应及时向客户发送《迟延履行通知函》并附上政府机关发文以尽到及时通知的义务；企业作为买方要求解除合同的，应及时向买方发送《解除合同通知函》。企业与客户的沟通尽可能采用书面形式，并保存邮件、寄递凭证、聊天记录截图等。

  4、注意收集因疫情影响导致无法按时履行义务的证据。如各地区关于企业复工的要求、企业办公场地物业关于复工的要求、员工无法返岗或被隔离的证据、道路封闭照片、原材料采购受影响等证据。

  5、注意收集企业为避免扩大损失所采取措施的证据。

  6、涉外企业可向当地贸促会申请出具不可抗力证明。

综上，“新冠肺炎”是不可抗力，但并不当然导致合同无法履行。作为合同主体，需明确是否存在可以避免而未避免（如违规开工引起感染）、可以克服而未克服（如可在线处理但未及时完成）的情形，尽最大谨慎义务，避免自身过错；同时，还应积极与对方沟通，尽量减少损失。

  （见附件）

来源微信公众号：坤象法迹

提供机构：江苏坤象律师事务所