IPO过程中，股权代持历来是审核机构重点关注的问题。公司在历史沿革中形成股权代持的原因往往复杂多样，公司申请上市时，中介机构会要求发行人在申报前清理股权代持关系，将股权还原至实际出资人，但解除代持往往面临诸多困难，且可能面临相应的税务问题。笔者从现有的监管要求出发，结合上市公司的众多案例及实践经验，就解除股权代持的路径以及代持还原的涉税问题进行分析。

一．股权代持涉及的监管规定

（1）关于发行人股权清晰的规定

    《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修正）》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”科创板、创业板上市规则均有类似规定。

（2）关于控股股东、实际控制人等股权清晰、控制权稳定的规定

    《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修正）》第十二条规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”

    《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等均要求：发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。

    《首发业务若干问题解答（2020修订）》中“问题10.实际控制人认定中涉及股权代持情况的，发行人、相关股东应说明存在代持的原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实，股东之间知晓代持关系的存在，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。”

二．解决路径及案例

（1）解决路径一：代持方与被代持方协商一致解除代持

    实践中，被代持人通常对代持人的信任度较高，在代持形成时往往为口头约定，解除时由双方友好协商，签订的股权转让协议仅用于办理工商变更登记。

（2）解决路径二：《解除代持协议》+《股权转让协议书》

    此种方式常见于代持人与被代持人代持关系形成时签订了代持协议，双方代持关系清晰，资金往来明确，客观证据能够支撑代持还原的合理性。此种路径亦提醒出资人为避免将来出现不必要的纠纷，建议形成书面文件。

（3）解决路径三：生效法律文书确认股权

    此种方式常见于实际持有人不愿配合发行人进行股权代持还原的情形，通过确权之诉来确认代持股权的实际归属。

（4）解决路径四：清退被代持方

    该情形较为特殊，多存在于发行人改制时非发行人职工以员工名义持有发行人股份，进行股权清退的情形。

（5）解决路径五：代持股权提存公证

    此种方式常见于股权实际持有人拒绝配合代持还原的情况，或因未就转让价格等达成一致，或因未能与实际持有人取得联系等，此时将股权提存有正当理由。

三．涉税问题

    根据《国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告(国家税务总局公告2014年第67号)》第三条规定：“本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。”

    该《管理办法》第十条规定：“个人转让股权时，股权转让收入应当按照公平交易原则确定。”第四条规定：“个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。”（适用20%的税率征收个人所得税）

    申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由时，主管税务机关可以核定股权转让收入。一般而言，代持还原时，多为平价、无偿、低于每股净资产的价格完成股权转让，可能被主管税务机关认定为“股权转让收入明显偏低”。股权转让收入明显偏低但有正当理由时《管理办法》第十三条有明确规定。

    实践中，证明是否存在代持行为较难，股权转让方式还原股权时可能被认定为转让行为，从而存在被补缴税款的风险。实务中不同地方税务部门针对此理解亦存在差异：一种观点认为该行为属于股权转让，认定显名股东为纳税义务人，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按照20%的税率缴纳个人所得税；一种观点基于实质课税原则，认为代持还原不同于一般的股权转让，实际股东未发生变更，代持还原不应缴纳税款。

    （鉴于以股权转让方式进行代持还原时可能存在被要求补缴税款的风险，建议公司与当地主管税务部门充分沟通。）

    股权不明晰对发行人的股权稳定性产生影响，如涉及控股股东、实际控制人则影响到控制权的稳定性。而控制权不稳定将会对发行人的经营稳定产生挑战，进而影响到上市实质条件的发行人持续经营能力。因此，发行人的股权权属明晰及控制权稳定性，历来是监管机构关注的重点事项，也是中介机构重点核查的对象和必答题。

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来源：北京德恒（苏州）律师事务所

文章作者：赵翊新

指导合伙人：陈海祥律师

陈海祥律师，北京德恒（苏州）律师事务所主任。2002年开始从事专职律师执业，主要执业领域为包括主板、科创板、中小板、创业板、北交所、香港上市，上市公司再融资业务等境内外资本市场法律服务;长期为政府决策提供法律意见，擅长重大疑难问题的争议解决，在企业拯救与破产领域也颇有建树。担任苏州工业园区管委会等政府及政府部门法律顾问，为上市公司、拟上市公司、高科技公司、金融机构、基金、投资公司等提供投融资服务。

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