【政策背景】

  1、即便合资合同及章程约定，“各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议”，但该约定并不免除董事会通知人通知全体董事参加董事会的义务；

  2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条关于股东除名权的适用，可以限制被除名股东的表决权，但不应排除被除名股东接受会议通知、参加会议和对其未出资理由进行申辩的权利。

【企业案例】

  汇源佳公司与泛金公司签订《中外合资经营企业合同》，共同设立了盈之美公司。董事会由五名董事组成，其中汇源佳委派张某1、刘某、郑某，泛金公司委派纪某、张某2。

  2016年2月23日汇源佳公司刘某以EMS形式向泛金公司法定代表人孙月琴寄送《关于汇源佳公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日内配合盈之美公司换领新版营业执照，马上缴清成立盈之美公司时的出资款。该邮件被拒收。

  2016年2月26日，盈之美公司刘学丽以EMS形式向泛金公司孙月琴寄送《关于召开盈之美股东会（董事会）的通知》。该通知内容为：我公司收到纪某发来的召开董事会、股东会的函，根据其他董事和股东的时间，不能在3月24日召开董事会、股东会，因此，把董事会、股东会的时间改在2016年4月10日上午10时，会议讨论内容：泛金公司配合盈之美公司换领营业执照等。2016年3月2日，纪某收取该邮件。

  2016年3月24日，盈之美公司召开董事会，参会人员为张某1、刘某、郑某、纪某。会上，张某1通知2016年4月10日10时，在某小区召开临时董事会。

2016年4月10日，盈之美公司召开董事会，参会董事为张某1、刘某、郑某。参会人员一致通过并形成董事会决议：鉴于外方股东泛金公司不作为，损害公司利益以及至今未按照合资合同履行出资义务，多次催告缴纳出资时，其均拒收催告函，盈之美公司认为此系该股东以其实际行为表明拒绝缴纳出资，属于其在催告后的合理期间内仍未缴纳出资的行为。根据有关规定，盈之美公司以董事会决议解除泛金股东的股东资格。

  盈之美公司将泛金公司列为被告，将汇源佳公司列为第三人，向一审法院起诉请求：1、确认盈之美公司于2016年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》有效；2、解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格；3、本案诉讼费由被告承担。

法院判决：

    一审法院认为，本案中董事就未通知事项进行表决，董事会决议存在严重程序问题，且影响未通知对方实体权利的行使，上述问题严重到可以视为决议不成立的程度，遂确认该董事会决议不成立，判决驳回盈之美公司的全部诉讼请求。盈之美公司不服一审判决提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

相关法律规定：

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

【机构解读】

 一、对股东进行除名的条件和程序

  按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条之规定，决议除名仅适用有限责任公司。根据上述规定，有限责任公司如对股东进行除名，须符合以下条件和程序：

  1、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资

  此种情形为股东未履行全部出资义务或抽逃全部出资，如股东未履行部分出资义务或抽逃部分出资则不得对其除名。

  2、经公司催告缴纳或者返还，其在合理期限内仍未缴纳或者返还出资

  股东未履行出资或抽逃全部出资的，公司并不能就此对股东直接进行除名，还需要先进行除名前的催告程序，给予其合理缴纳或返还期限。

  3、公司以股东会决议方式解除股东的股东资格

  （1）决议方式解除股东资格

  目前只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定决议除名方式，我国法律并未规定司法除名。根据上述规定，公司应召开股东会按照公司章程规定程序通知所有股东，包括被除名股东。

  《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。本案中，盈之美公司系中外合资经营企业，其对股东作出除名的机构应为董事会。泛金公司的董事有两名，但通知人仅通知了泛金公司其中一名董事，并未通知另一名董事。此外，被告虽然抗辩合资合同及章程约定，“各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议”，但法院认为该约定并不免除董事会通知人通知全体董事参加董事会的义务，且会议未通知全体应当与会人员，董事会决议存在严重程序问题，影响未通知方实体权利的行使，判决驳回盈之美公司诉请。

  （2）被除名股东是否有表决权

  股东会决议就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东是否应当回避，上述规定对此并未作出说明。

  本案中，法院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条关于股东除名权的适用，可以限制被除名股东的表决权，但不应排除被除名股东接受会议通知、参加会议和对其未出资理由进行申辩的权利。

最高院获奖案例宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案（（2014）沪二中民四(商)终字第1261号），该案中公司召开股东会，对股权比例为99%的股东进行了除名，1%股权比例的股东在股东会决议上签字。一审法院判决股东会决议无效，后二审法院对一审法院判决进行了改判，确认股东会议决议有效。对于应否排除99%股权大股东在系争股东会决议审议中的表决权问题，二审法院认为：“股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。”

  笔者认为，被除名股东对股东会将其除名事项并不具有表决权，但股东会召开公司仍应按照公司章程规定提前向各股东发送通知，包括被除名股东，赋予被除名股东在股东会议上的申辩和提出反对意见的权利，尽到拟被除名股东权利保护的义务。

  4、进行减资或股东变更登记

  我国法律原则不允许股东撤资，在收购被除名股东股权后，公司可以依照法定条件和程序减少公司注册资本或将被除名股东的股权转让给第三人，再到相关部门进行减资或股东变更登记。

二、被除名股东对外责任承担

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条规定如股东未履行或未全部履行出资义务或抽逃出资，公司债权人请求该股东在未出资本息范围内或抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。因此，即便股东被除名，在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，并不影响公司债权人要求被除名股东对公司债务承担补充赔偿责任。

三、被除名股东是否需对其他股东承担违约责任

  《公司法》第二十八条第二款之规定，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。笔者认为，即便股东被除名，其他股东仍可以根据股东之间的协议，向被除名股东主张相应的违约责任。

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