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引言

    专利无效案件中，证据是陈述无效理由的基础，在判定发明和实用新型的创造性时需要证据之间的结合对比来说明无效理由，如其中一份证据因不满足认定条件而不被采用的，则依据该证据的无效理由也无法得到支持，进而影响整个无效案件的结果。因此，确保证据的效力是办理无效案件的关键所在。

    随着互联网在各行业的广泛应用和深入发展，网络证据在无效案件中愈发常见，但网络证据具有数字性和可修改性，其是否能够作为有效的证据作为比对的依据，一直以来是实践的重点和难点。笔者根据自身办理专利无效宣告案件的经验，对网络证据是否满足专利法中证据的审查要求进行分析，以探究网络证据效力的认定方式和标准，力求提高网络证据的效力。

01无效宣告程序中证据的审查要求

    无效宣告程序中证据的基础审查内容与民事诉讼相同，即首先对证据的“三性”进行审查，其中最重要的是客观真实性的审查，举证方必须展示证据的原件或来源，证明提供的证据是真实而不是伪造的。

    根据笔者民事诉讼开庭以及专利无效口审开庭经验对比来看，国家知识产权局专利局复审与无效审理部合议组对于证据的认定尺度和标准相对法院合议庭更高。

    原因在于，诉讼中审理的证据和事实与原告和被告之间的关联性较密切，即双方提供的证据大部分是围绕原被告曾经共同经历的客观发生的事实，即使不能作为直接证据证实，也可以通过有关联的间接证据相互佐证；而专利无效中的证据大部分是引用的第三方主体制作和发布的资料，该资料一般与请求人和专利权人无关，合议组及请求人与专利权人一般也不会请第三方主体作为当事人到庭说明情况，证据的三性完全由举证者说明。再者，民事诉讼中的一事不再理原则对案件事实审理往往是盖棺定论，而专利无效则可以不断搜集新的证据和理由来持续申请要求审查。

    因此，专利无效案件中证据三性的认定标准比民事诉讼的认定标准要更为严格，举证人的举证责任也更重。

    除证据“三性”外，无效宣告程序中对证据还需进行公开时间以及公开状态的审查。

无效请求人提供证据主要是说明被提起无效的专利（下称“涉案专利”）不符合专利法中的授权条件，对发明和实用新型而言，即不符合新颖性和创造性的要求，而提供的证据能否作为有效证据评判新颖性和创造性，主要是看该证据是否能够作为现有技术（对外观设计而言，主要看证据是否能够作为现有设计）。

    根据《专利法》第二十二条的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，即评判该证据是否在申请日以前在国内外为公众所知。

    “申请日”指的是专利权人将向国家知识产权局申请涉案专利的日期，要求提供的证据的公开时间为涉案专利的申请日以前。“在国内外为公众所知”则强调该证据在公开后即处于被国内外公众所知悉的状态。

02网络证据的特性

    2023年12月21日新颁布的《专利审查指南》中，首次提出网络证据的相似概念，即“存在于互联网或者其他在线数据库中的资料是指以数据形式储存、以网络为传播途径的文字、图片、音视频等资料”（参见第二部分第三章第2.1.2.1（2）条），可见网络证据在评判发明或实用新型的新颖性和创造性中越发重要，也愈发受到立法者的关注。

    传统常规出版物的公开，例如专利文献、学术论文、科技书籍等，可直接根据出版物刊出的日期进行判断其能否作为现有技术。网络证据以互联网为载体，新颁布的《专利审查指南》指出网络证据的公开日一般以发布日为准，但互联网本身具有数据上的可修改性，导致网络上发布的内容以及公开状态存在变动的可能性，这就使得网络证据的公开日和公开状态无法直接确定。

    例如，一个用户在某网站平台于2020年10月首次发布一篇文章，但该平台允许用户自行修改文章内容且不显示修改时间或者允许用户自行切换该文章能否对外可见的状态，举证者在2023年10月对该网页进行公证取证时，能公开登录该网站平台并看到该篇文章，不过却仍无法确定和倒推出该篇文章是否进行过修改以及修改的时间，以及该文章被首次允许公开访问的时间点。

    网络证据公开日和公开状态的认定，实质是以网络证据现有呈现的公开状态来分析推断之前的公开日和公开状态，这种分析推断需要具备相当的合理性以便使得公开日和公开状态的判定具有高度盖然性。

03网络证据公开时间的认定

    网络证据中网页记载的日期信息可能指代的含义有很多种，例如上传时间、发布时间、修改时间等等。而这些上传、发布或修改既可能发生在同一时间，也可能发生在不同的时间。因此，网络证据网页本身记载的日期并不意味着其就满足专利法意义上的公开性要求，也不能直接等同于该网络证据的公开日。在专利无效案件审理中，一般通过以下方式对网络证据的公开时间作综合判定。

公开发布的网络平台

    专利无效中的网络证据大多是在各网络运营平台上，例如百度、微信公众号、知乎等。在知名度较高的平台，网络证据的发布以及修改时间相对比较规范，相对于小的平台比如小公司运营的管理机制不健全的平台，合议组显然对知名度高的网络运营平台所展示的公布时间更容易认定。

（图1）

    比如在笔者办理的一件外观设计专利无效案件中，笔者代理请求人提供的一份证据就是经过公证的微信公众号的文章，口审中合议组关于该微信公众号文章的公布时间进行审核，该文章发布日期在微信公众号中显示为2017年7月22日，早于涉案专利的申请日期2021年9月16日（参见图1），笔者在代理中主张该日期为公开日期，但专利权人认为微信公众号文章可以修改，所显示的日期不能证明在该日期时公开的内容与公证时文章内容相一致，因此主张该微信公众号文章不能作为现有设计进行比对。笔者则在查询微信公众号的管理机制后，向合议组提出微信公众号作为知名企业腾讯旗下的知名文件和信息共享平台，用户发表文章后不能随意大范围修改，且其在修改后会在原文中显示“已被修订”的字样和修订时间（参见图2）。而请求人提供的该微信公众号文章里并没有显示“已被修订”的字样（参见图1），所以推定该公众号文章没有被修订，对此专利权人根据事实最终也认可笔者的意见。小的平台发布和修改机制并不健全，运营主体有时都难以认定，在合议组以及对方对公布日期提出质疑时，举证者也难以提供更多证据予以证明或进行有效说明。

（图2）

发布的内容

    除网络平台自身的公信力、知名度以及规则制度外，还可根据发布的内容是否容易修改，是否有必要修改而判断发布时间的准确性。例如，请求人提供的网络证据是网页中的一段视频，且该视频是该作者在当天在该网页上发布的唯一内容，对视频修改相对比网页中文字和图片修改的难度要高，一般都是将原发布的视频删除掉再重新发布视频，所以网络视频证据发布的时间和内容后续修改的可能性较低。

此外，如请求人提供的证据是网上公开的某一热点事件的报道和评析，而该事件的发生时间比涉案专利的申请日要早，该热点事件在申请日后也没有进一步的发展，则可以推定在涉案专利的申请日后，发布者没有动机去修改一个过期的报道和评析。

发布的目的

    网络证据的发布内容可以推测出发布者发布该证据的目的，而这个目的也会影响合议组认定发布者是否会对发布的内容进行修改。笔者在一起专利无效案件中提供一份公证的网页截图证据（参见图3），该部分网页内容是一个展会的预览公告，在预览中展示了我方需要的图片。该网页发布的时间是2018年3月7日，介绍的展会的举办时间为2018年3月22日至3月25日，而涉案专利的申请日为2021年。笔者在口审开庭中提出，根据该证据的内容，文章发布者是为了吸引展会观众，对即将举办的展览会的部分展品进行网络公开展示，发布者不可能在该展览会结束三年后即涉案专利的申请日后仍有动机对展会预览的内容进行更改。

（图3）

    除上述分析的因素外，也可以综合其他因素来判定公开的时间，例如，某些网络证据在发布后可以评论，根据下面评论的时间也可佐证公开的时间。再如，某些网络证据在发布后被第三方转载或引用，这个转载或引用的证据也可一并提供，来相互印证该证据的公开时间。

04网络证据公开状态的认定

    专利法中的“公开”与公众所理解的公开有所不同，日常大家所理解的公开更强调公众对公开内容的知悉程度，但专利法上的公开则更强调一种公开的状态，即公布的内容在涉案专利申请日以前就处于一种公众能够获知的状态，而不强调公众是否已经获悉以及获悉人数的多少。有的文件发布后阅读量即使为零，实际也没有任何人看过该文件，但只要确认该文件发布后，就处于一种公众能够获悉的状态，即可视为专利法上的公开。

    例如公司A于2020年12月将一份自己独家研发的技术文件放在网上诚心售卖，标价100万元，但至今仍未卖出一份，事实上看这份技术文件确实没有被公众知悉，但它处于一种公众可以合法知悉的状态，所以构成专利法意义上的公开。需要注意的是，处于保密状态或者私密状态的文件因只能在保密义务人或特定的群体中流转，而公众不能通过合法正常的渠道获悉，该文件则处于不公开状态。

    大部分网络证据在官方渠道或知名度较高的网站信息发布平台里展示的信息和文件都是对公众开放的，因为其发布的目的就是为了让公众知悉，但网络证据中也有不少情形较难确认公开的状态。

    在一些互联网文件共享平台里，用户自行注册账户发布内容，但网络平台上有时仅能显示发布者上传文件的时间（参见图4），没有显示公布时间，虽然该共享平台是一种实时在线信息共享平台，现在公众打开网站也确实能随意浏览该内容，但仍无法直接确定在申请日之前该文件就处于一种公开的状态。因为用户可在发布时对该文件设置成私密状态或者仅对特定用户开放，在申请日之后再修改成对外开放，这种情形就不能认定该文件处于公开状态。

（图4）

    此时，如举证人认为该文件对无效案件的结果非常重要，则可提供补充证据来佐证。对于该文件是否在申请日之前公布或者是否处于私密状态，一般公众无法得知，但网络运营平台主体以及该文件的发布主体是知悉的且后台数据对发布时间和修改状态会有显示记录，如果举证人能够联系平台主体和发布主体出具相应的证明文件或者到庭说明情况或现场登录账号进行展示（不方便到庭的也可以进行公证）等，也能增强该文件公开状态的认定。

05网络证据的举证建议

    网络证据的公开时间与公开状态是审核网络证据是否能够作为现有技术或现有设计的重点，在无法确保提交的网络证据的公开时间与公开状态时，应当综合网络证据的发布平台、发布内容、发布目的等因素综合判定，以使网络证据的公开时间和公开状态达到一种可被认可的高度盖然性。

    这种高度盖然性目前没有统一的标准且存有一定的主观性，笔者提供以下几点建议以期帮助举证者在对网络证据进行举证时达到这种高度盖然性。

1.网络证据需进行公证，且公证时要保障内容的充分性和完整性。首先，请求人在提交证据时提供的网络证据大部分是网页截图或视频，在无效口审当庭举证和质证时，请求人需要当庭展示网络证据的网址网页信息，以便合议组审查。而从请求人提供证据到参与口审开庭这期间往往在三个月以上，且专利权人在口审前会收到请求人的证据，这就可能导致请求人在口审时无法打开当时截图的网址信息，合议组无法对证据真实性进行核实，请求人则需承担不利后果。笔者建议在提供网络证据时，应做好筛选，并对筛选后的网页和网络视频进行公证，此时提供的证据是公证书而不是网址网页截图，口审开庭核实也是核实公证书的原件。其次，公证网页时，要注意内容的充分和完整，除了需要的内容外，发布文章的主题、时间、是否有修改、评论，是否属于转载或者是否有被转载等内容也尽量展示清楚。

2.搜集网络证据时尽量选择客户群体广泛，知名度较高的网络运营平台主体，其修改或者设置隐私等机制相对比较健全，各方对于公布时间容易达成一致意见。即使对方或者合议组对公开时间质疑，也可提供平台发布的用户修改管理制度来进一步举证说明。

3.在专利无效口审开庭举证质在专利无效口审开庭举证质证中，如己方和对方都未能有直接证据证明网络证据在发布后是否有被修改时，可结合网络证据本身的内容以及发布者的发布目的等因素强调发布者没有修改的合理动机，进而推定该网络证据记载的时间就是公布时间。

作者介绍

韩雪松 律师汉盛律师事务所 高级合伙人

汉盛高级合伙人、上海海事大学法学院客座教授、上海杉达学院特聘教授、汉盛公司专业委员会执行主任，汉盛资本与证券委员会副主任汉盛知识产权中心执行主任。